Marchés publics et contrats

Réponse du Ministère de l’intérieur du 04/10/2012 à la Question écrite n° 01299 de M. Jean Louis Masson

En cas de co-maîtrise d’ouvrage entre une commune et une SA HLM, les marchés de travaux sont-ils soumis au code des marchés publics (CMP) ?

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Oui : si les textes ne le prévoient pas formellement il est prudent de recourir aux procédures du code des marchés publics et ce quand bien même la SA HLM aurait été désignée comme maître d’ouvrage unique. A défaut le juge pourrait y déceler une volonté de la commune d’échapper aux dispositions du CMP. Par contre si la SA d’HLM est maître d’ouvrage, la commission d’appel d’offres qui attribuera le marché sera composée conformément aux dispositions de l’article R. 433-6 du code de la construction et de l’habitation et non celles du CMP...

Deux régimes distincts

"Les travaux réalisés tant par une commune que par une SA d’HLM sont régis par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite loi MOP), respectivement ses articles 1er, 2° (pour la commune) et 1er, 4° (pour la SA d’HLM). Toutefois, les marchés passés par la commune relèvent du code des marchés publics (CMP), conformément à son article 2, alors que ceux d’une SA d’HLM sont soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, conformément à l’article L. 433-1 du code de la construction et de l’habitation".

Silence des textes et de la jurisprudence

"L’article 2 de la loi MOP, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004, consacre le principe de l’unicité du maître d’ouvrage. Il précise néanmoins qu’en cas de pluralité d’intervenants, ceux-ci peuvent désigner par convention un maître d’ouvrage unique, la convention prévoyant notamment les missions de ce dernier ainsi que la répartition des financements. Cet article ne comporte en revanche aucune disposition sur le régime applicable lorsque deux personnes publiques passent leurs marchés selon deux régimes juridiques différents, comme ce serait le cas pour un marché de travaux commun entre une commune et une SA d’HLM."

Prudence de rigueur

"En l’absence de jurisprudence en la matière, il semble préférable d’appliquer le principe qui prévaut en matière de marchés publics, à savoir recourir à la procédure la plus formaliste, en l’espèce le CMP. Cette interprétation trouve sa justification dans le fait que la soumission du marché à l’ordonnance du 6 juin 2005 aurait pour effet de faire échapper la commune aux dispositions du CMP, auxquelles elle est soumise, alors qu’elle est co-maître d’ouvrage".

Quelle composition de la CAO ?

"Par exception, si la SA d’HLM est maître d’ouvrage, la commission d’appel d’offres qui attribuera le marché sera composée conformément aux dispositions de l’article R. 433-6 du code de la construction et de l’habitation et non celles du CMP, qu’elle appliquera pour les autres aspects de la procédure".

Réponse du Ministère de l’intérieur du 04/10/2012 à la Question écrite n° 01299 de M. Jean Louis Masson

– La loi MOP ne comporte aucune disposition sur le régime applicable lorsque deux personnes publiques passent leurs marchés selon deux régimes juridiques différents, comme ce serait le cas pour un marché de travaux commun entre une commune (soumise au code des marchés publics) et une SA d’HLM (soumise à l’ordonnance du 6 juin 2005).

– Dans le silence des textes et de la jurisprudence, il est plus prudent de recourir à la procédure du code des marchés publics et ce même si la SA HLM a été désignée comme maître d’ouvrage unique. Une interprétation contraire risquerait d’être censurée par le juge (y compris pénal) qui pourrait y voir une volonté de la commune de se soustraire aux règles du code des marchés publics.

– Par exception, si la SA d’HLM est maître d’ouvrage, la commission d’appel d’offres qui attribuera le marché sera composée conformément aux dispositions de l’article R. 433-6 du code de la construction et de l’habitation et non celles du CMP, qu’elle appliquera pour les autres aspects de la procédure.

Textes de référence

– Article 2 de la Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée

– Article R433-6 du code de la construction et de l’habitation

Etes-vous sûr(e) de votre réponse ?

Un maître d’œuvre peut-il être invité, avec voix consultative, à participer aux réunions de la commission d’appel d’offres ?

Un acheteur public peut-il inclure dans un même marché des missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage donnant lieu à l’émission de bons de commande et d’autres prestations rémunérées par un prix forfaitaire ?

Un agent communal qui intervient sur un équipement intercommunal dont la commune assure une assistance à maîtrise d’ouvrage est-il couvert en cas d’accident ?