Marchés publics et contrats

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Difficilement, l’avocat étant tenu au secret professionnel et devant présenter les prestations qu’il a dispensées de manière anonyme par respect pour ses obligations déontologiques. Selon le ministère de la justice, la notion de "références" conserve néanmoins sa pertinence même si, de facto, la collectivité ne peut pas contrôler les références revendiquées en prenant contact avec la clientèle du candidat. La réponse ministérielle est cependant incomplète, le Conseil d’Etat ayant précisé que des références permettant d’identifier une personne publique demeuraient possibles sous réserve que le candidat ait obtenu l’accord exprès et préalable de la collectivité concernée.

Références nominatives et secret professionnel

Dans sa décision Communauté urbaine de Lyon n° 274286 du 7 mars 2005, le Conseil d’État a précisé que le principe du secret des relations entre l’avocat et son client ne fait pas obstacle à la production, par un avocat candidat à un marché de prestations de conseil juridique, de références professionnelles dès lors que les renseignements apportés ne comportent pas de mention nominative et ne permettent pas non plus d’identifier les personnes qui ont demandé les consultations au travers d’indications sur les circonstances dans lesquelles les conseils ont été donnés. De fait, l’article 45 du code des marchés publics n’impose pas aux avocats de produire des renseignements comportant des mentions nominatives ou des informations permettant d’identifier les personnes pour lesquelles il a été amené à fournir des missions similaires à celles faisant l’objet du marché [2].

Une exigence impérieuse pénalement sanctionnée

Le respect du secret professionnel est, en effet, une exigence impérieuse pour les avocats comme pour tous les professionnels qui obtiennent de leurs clients des confidences dont la non divulgation sans condition ni réserve est considérée par la loi comme étant nécessaire à l’exercice de leur mission. Ce principe est inscrit à l’article 226-13 du code pénal. En outre, pour assurer le respect effectif du secret professionnel par les avocats, et garantir les droits de la défense, l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques a instauré un principe de protection des consultations et des correspondances entre l’avocat et son client, quel qu’en soit le support. Ce principe, qui s’applique aussi bien dans le domaine du conseil que de la défense, s’étend à toutes les pièces du dossier. Les règles relatives à la passation des marchés publics ne sauraient en aucun cas déroger à ces principes.

La notion de "référence", toujours pertinente ?

Le respect du secret professionnel ne peut d’ailleurs être considéré comme étant de nature à porter atteinte à l’égalité et à la concurrence entre les candidats à un marché public, tous les avocats y étant soumis de même que, en vertu de l’article 55 de la loi du 31 décembre 1971 susmentionnée, toutes les personnes qui délivrent des consultations juridiques à titre habituel et rémunéré. La notion de « référence » reste donc pertinente. Elle permet à l’avocat de présenter les prestations qu’il a dispensées, à charge pour lui d’« anonymiser » les informations ainsi transmises afin de ne pas violer ses obligations déontologiques.

Réponse du réponse du 16/02/2012 à la question écrite n° 19838 de M. Jean Louis Masson