En principe non dès lors que la modification a pour effet de modifier potentiellement les conditions de la concurrence et l’égalité des candidats. Des modifications du règlement de consultation sont cependant tolérées avant la remise des offres si les trois conditions cumulatives suivantes sont respectées :
1° la faculté de modifier le document de consultation a été prévue dans le règlement de consultation ;
2° la modification a été communiquée à tous les candidats ;
3° le délai de remise des offres est prorogé de manière à ce que les candidats soient en mesure de présenter une offre tenant compte de ladite modification.
Le principe : l’annulation de la procédure
La modification du dossier de consultation, ne serait-ce que pour corriger des éléments erronés, a pour effet de modifier potentiellement les conditions de la concurrence et l’égalité des candidats. Ainsi, l’absence d’informations concernant des aspects substantiels du marché est de nature à porter atteinte à l’égalité des candidats lorsque ces informations ne sont connues que du titulaire sortant [2]. Il peut en aller de même à l’égard d’informations erronées, notamment s’il s’agit d’éléments de prix, qui sont considérés comme substantiels. De ce fait, la présence d’erreurs dans une décomposition globale et forfaitaire (DPGF), notamment du fait de la personne publique, nécessite que la personne publique annule la procédure en cours.
Des dérogations limitées et encadrées avant la remise des offres
Cependant, la jurisprudence admet dans certaines conditions la modification du dossier de consultation. Si la modification intervient avant la remise des offres, quelle que soit la procédure employée, elle implique, à condition que la faculté ait été prévue dans le règlement de consultation, d’une part, d’être communiquée à tous les candidats ayant déjà retiré un dossier de consultation, ainsi qu’à ceux qui, le cas échéant, le retireront par la suite, et d’autre part que le délai de remise des offres soit prorogé de manière à ce que les candidats soient en mesure de présenter une offre tenant compte de ladite modification [3]. Par exemple, dans le cas d’un appel d’offres ouvert, si des modifications substantielles interviennent, comme c’est le cas s’il s’agit d’un élément du prix, il convient « de les porter à la connaissance des entreprises par un avis d’appel public à la concurrence rectificatif et de respecter un nouveau délai de cinquante-deux jours à compter de l’envoi à publication de cet avis rectificatif pour permettre aux entreprises, éventuellement dissuadées de présenter leur candidature par les indications portées sur l’avis initial, de disposer du délai utile pour déposer une offre » [4].
En procédure d’appel d’offres aucune modification du règlement de consultation n’est permise après la remise des offres
Après la remise des offres, le Conseil d’Etat considère qu’en procédure d’appel d’offres ou de dialogue compétitif, aucune modification du dossier de consultation ne peut avoir lieu, même s’agissant d’obligations étrangères à l’objet du marché et n’ayant pas « de rapport avec les modalités de fixation et de règlement de son prix » [5]. Dans le cas d’une procédure négociée, ne sont admises que « des adaptations correspondant à des éléments d’information complémentaires apparues nécessaires en cours de procédure », ce qui n’est pas le cas s’il s’agit d’éléments de prix [6].
– La modification du dossier de consultation, ne serait-ce que pour corriger des éléments erronés, a pour effet de modifier potentiellement les conditions de la concurrence et l’égalité des candidats. De ce fait, la présence d’erreurs dans une décomposition globale et forfaitaire (DPGF), notamment du fait de la personne publique, nécessite en principe que la personne publique annule la procédure en cours.
– Toutefois, avant la remise des offres, une modification est possible sous trois conditions cumulatives :
1° la faculté de modifier le document de consultation a été prévue dans le règlement de consultation ;
2° la modification a été communiquée à tous les candidats ;
3° le délai de remise des offres est prorogé de manière à ce que les candidats soient en mesure de présenter une offre tenant compte de ladite modification.
– Après la remise des offres aucune modification n’est possible en procédure d’appel d’offres ou de dialogue compétitif. En procédure négociée ne sont tolérées que les adaptations correspondant à des éléments d’information complémentaires apparues nécessaires en cours de procédure.
– Attention : le pouvoir adjudicateur qui fournit des éléments erronés dans le règlement de consultation sur des éléments essentiels s’expose à l’annulation du marché. En effet le candidat sortant, seul détenteur des données réelles, se trouve nécessairement avantagé par rapport à ses concurrents (voir le lien proposé ci-dessous).
