Oui si l’erreur porte sur des éléments essentiels du marché. Peu importe que tous les candidats aient eu accès à la même information. En effet le candidat sortant, seul détenteur des chiffres réels, se trouve nécessairement avantagé par rapport à ses concurrents.
Un office public de l’habitat (OPH) engage une procédure de passation d’un marché public portant notamment sur la recherche d’économies d’énergie à réaliser sur ses bâtiments.
Deux candidats évincés demandent en référé l’annulation du marché. Ils exposent que les consommations d’énergie pour les années antérieures diffusées aux candidats dans les documents de la consultation, et présentées comme les consommations réelles constatées sur les bâtiments concernés, ont été surestimées par le pouvoir adjudicateur.
L’OPH reconnaît l’erreur mais objecte que tous les candidats ont été logés à la même enseigne et ont eu une égale connaissance des consommations énergétiques cibles définies par le règlement de consultation.
Tous ?
Sauf un répond le juge des référés : le candidat sortant qui était seul détenteur des chiffres réels des consommations énergétiques des bâtiments et qui a ainsi été avantagé par rapport à ses concurrents.
Le Conseil d’Etat n’y trouve rien à redire et approuve le juge des référés d’avoir annulé le marché :
– les informations relatives aux consommations énergétiques réelles de bâtiments, à partir desquelles les candidats pouvaient élaborer et chiffrer leurs offres, constituaient un " élément essentiel du marché " ;
– les candidats ont élaboré leurs offres compte tenu des consommations énergétiques présentées à tort comme réelles par le règlement de la consultation, alors qu’elles ne correspondaient pas aux consommations effectives, avantageant ainsi le concurrent sortant.
