Un maire ne peut imposer la production du pass sanitaire à tous les agents sans distinction

Par une note de service du 31 août, le maire d’une commune (3500 habitants) impose à l’ensemble des agents municipaux et aux agents du centre communal d’action sociale l’obligation de présenter un pass sanitaire pour l’accès à l’ensemble des locaux municipaux et à ceux du centre communal d’action sociale sous peine de suspension de fonctions à défaut de régularisation de leur situation.

Cette décision est contestée par des agents et une organisation syndicale lesquels soutiennent que cette mesure méconnaît les dispositions législatives et règlementaires relatives au pass sanitaire et celles régissant leurs conditions d’emploi.

Ce que disent les textes

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire dispose que le Premier ministre peut, jusqu’au 15 novembre 2021, subordonner à la présentation du pass sanitaire (soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19) l’accès à certains lieux, établissements, services ou évènements (...) » où sont exercées certaines activités limitativement listées.

Le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 précise les contours de ce nouveau dispositif (pour un panorama complet des mesures et des activités soumises au pass sanitaire).

Depuis le 30 août, sont ainsi soumis à l’obligation du pass sanitaire les agents, salariés, bénévoles et autres personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou évènements concernés (limitativement énumérés), lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public, à l’exception des activités de livraison et sauf intervention d’urgence (Décret n°2021-1059 du 7 août 2021).

Concernant les agents territoriaux, une note d’information publiée le 11 août 2021, par le Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales indique que sont ainsi concernés par le pass sanitaire les agents travaillant dans :
– les musées et salles d’exposition ;
– les bibliothèques et centres de documentation ;
– les établissements sportifs de plein air ou couverts ;
– dans les ERP de type L (salles de conférence, de projection, de concert, de réunion, de spectacle, etc.) ;
– dans les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux.

En l’espèce, la note de service du maire était donc beaucoup trop générale en ce qu’elle soumettait tous les agents à la production du pass sanitaire pour accéder à tous les bâtiments de la commune alors que le décret n’impose pas la production du pass sanitaire pour l’accès à la mairie, à des bâtiments administratifs, des ateliers municipaux... La liste des établissements concernés par le pass sanitaire est en effet limitative et ne peut être étendue par décision du maire. Si, par commodité, certaines collectivités sont tentées de généraliser la production du pass sanitaire, à tous les agents, une telle pratique ne repose sur aucun fondement légal et peut même caractériser une infraction pénale. En effet, comme le rappelle le juge des référés, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait d’exiger la présentation du pass sanitaire pour l’accès à d’autres lieux, établissements ou événements que ceux mentionnés dans les textes (article 1 D de la LOI n° 2021-689 du 31 mai 2021).

Application des textes à la situation de la collectivité

Au cas présent, il n’est pas démontré, souligne le juge des référés, que « certains locaux municipaux seraient au nombre de ceux où sont exercées les activités ainsi visées par le législateur ». Et le juge de souligner :

« En exigeant les informations et justificatifs précités de la part des agents municipaux en méconnaissance des règles relatives à la présentation d’un « passe sanitaire », alors que ni sa qualité de responsable des services ou celle d’autorité de police administrative ni de prétendues circonstances locales ne l’y habilitait, le maire (…) a porté une atteinte grave et manifestement illégale au droit des intéressés au respect de leur vie privée et à leur droit au travail ».

Le juge rappelle également que la présentation du pass sanitaire doit être réalisée sous une forme ne permettant pas aux personnes ou aux services autorisés à en assurer le contrôle d’en connaître la nature (article 1er II B de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 tel que modifié par la loi du 5 août 2021) . Or, en l’espèce, la note de service conduisait l’autorité territoriale à solliciter des informations concernant l’éventuelle vaccination des agents ou leur situation au regard de la contamination par la covid-19 en violation manifeste avec les dispositions légales. En conséquence, le juge ordonne également la suppression dans le plus bref délai des données recueillies auprès de ces agents par l’autorité territoriale.