Un concurrent évincé peut-il contester en référé l’attribution d’un marché bien que son offre soit irrégulière et qu’il n’aurait donc pas pu être déclaré attributaire ?
Oui tranche le Conseil d’Etat dans un arrêt opérant un important revirement de jurisprudence :
« la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas. »
Jusqu’ici le Conseil d’Etat estimait qu’un candidat ne pouvait exercer une telle action lorsque sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable (Conseil d’Etat, 11 avril 2012, n° 354652).