Uniquement si la cession "ne s’accompagne d’aucune modification substantielle d’un élément essentiel du marché et que la personne publique cocontractante y consent"
"La cession d’un marché public dans le cadre d’une fusion-absorption du titulaire initial par une autre entreprise, les deux opérateurs étant filiales d’un même groupe, ne peut se faire que dans les conditions prévues par l’avis du Conseil d’État du 8 juin 2000 (CE section des finances, avis du 8 juin 2000, n° 364803). Il appartient à la personne publique contractante de donner son accord sur la cession. L’avis du Conseil d’État mentionne notamment que la cession ne doit pas être « assortie d’une remise en cause des éléments essentiels du contrat, tels que la durée, le prix, la nature des prestations (...). Lorsque la modification substantielle de l’un de ces éléments implique nécessairement la conclusion d’un nouveau contrat, celui-ci, même conclu sous forme d’un avenant, doit être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence préalables, prévues par les dispositions du code des marchés publics (...) ». La Cour de justice des Communautés européennes, dans son arrêt rendu en 2008, (CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/République d’Autriche) a jugé que la substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique constituait une modification substantielle du contrat et qu’un tel transfert devait faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence. Mais le juge communautaire a considéré que cette présomption de constitution d’un nouveau marché pouvait être renversée, notamment lorsque le marché est cédé à un opérateur économique sur lequel le cédant dispose d’un pouvoir de direction et d’un contrat de transfert des pertes et des bénéfices. Le juge communautaire a également pris en considération le fait que le cédant reste engagé envers le cédé. Au regard de l’avis du Conseil d’État mais également de la décision du juge communautaire, la cession d’un marché public dans le cadre d’une fusion-absorption d’une filiale par une autre, qu’une société d’holding s’intercale ou pas entre la société mère et les filiales, peut être admise dès lors qu’elle ne s’accompagne d’aucune modification substantielle d’un élément essentiel du marché et que la personne publique cocontractante y consent".
Réponse publiée dans le JO Sénat du 01/07/2010 - page 1708 à la question publiée dans le JO Sénat du 04/03/2010 - page 493]
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