Autorité compétente pour se prononcer sur la demande de protection fonctionnelle d’un agent

Un agent sollicite le bénéfice de la protection fonctionnelle. Après en avoir délibéré le conseil municipal refuse d’accéder à la demande. L’agent saisit le tribunal administratif de Grenoble qui annule la délibération pour incompétence et enjoint au maire de réexaminer cette demande de protection dans un délai d’un mois à compter de la notification du jugement.

La question de l’autorité compétente pour se prononcer sur l’octroi de la protection fonctionnelle à un agent fait débat. Une réponse ministérielle s’était prononcée en faveur du conseil municipal (Réponse du 15 octobre 2013 à la Question écrite n° 25552 de Mme Marie-Jo Zimmermann) :

« Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune en vertu de l’article L.2121-29 du code général des collectivités territoriales. Aucune délégation du conseil municipal au maire en matière de décision relative à la protection fonctionnelle n’est prévue par l’article L.2122-22 du même code. En conséquence, la décision octroyant la protection fonctionnelle à un agent ou à un élu relève de la compétence exclusive du conseil municipal (CAA Versailles, n° 11VE02556, 20 décembre 2012). Elle doit donner lieu à une délibération spécifique de l’organe délibérant. »

Postérieurement à cette réponse ministérielle, un arrêt du Conseil d’Etat [1] est venu apporter du crédit à la compétence du conseil municipal. Le Conseil d’Etat y présentait l’intervention de l’assemblée délibérante comme un moyen de contrôle de la bonne gestion des deniers publics :

« si M. E...et autres soutiennent que l’article L. 2123-35 du code général des collectivités territoriales méconnaît les exigences constitutionnelles inhérentes au bon usage des deniers publics garanties par les articles 14 et 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les dispositions en cause ne peuvent toutefois être regardées comme ayant par elles-mêmes pour objet ou nécessairement pour effet de porter atteinte à ces exigences, dès lors qu’il appartient dans chaque cas à l’assemblée délibérante de la commune concernée, sous le contrôle du juge et compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, d’une part, de vérifier que les conditions légales énoncées à l’article L. 2123-35 sont remplies et qu’aucun motif d’intérêt général ne fait obstacle à ce que le bénéfice de la protection fonctionnelle soit accordé au maire ou à un élu municipal et, d’autre part, de déterminer les modalités permettant d’atteindre l’objectif de protection et de réparation qu’elles énoncent ».

Ainsi, comme l’a relevé Maître Pierre Moreau, le Conseil d’Etat "évoque la compétence du conseil municipal comme gardien des deniers publics en considérant qu’il lui revient d’une part de vérifier les conditions légales de la protection fonctionnelle, d’autre part de vérifier si aucun motif d’intérêt général ne s’oppose à une telle protection et enfin de déterminer les
modalités permettant d’atteindre l’objectif de protection et de réparation qu’il
énonce".

Dès lors, y compris s’agissant des fonctionnaires et bien que le maire soit en principe compétent s’agissant des décisions individuelles qui concernent les agents, cet arrêt pouvait plaider pour une compétence du conseil municipal en sa qualité de gardien de l’intérêt communal.

La cour administrative d’appel de Lyon n’est pas rentrée dans ces considérations et confirme purement et simplement le jugement du tribunal administratif de Grenoble [2]

– « il résulte des dispositions du premier alinéa de l’article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales, en vertu desquelles le maire est seul chargé de l’administration communale, qu’il n’appartient qu’à cette autorité territoriale de prendre les décisions relatives à la situation individuelle des agents de la commune » ;

– « la délibération contestée du 26 janvier 2015 par laquelle le conseil municipal de la commune (...) a rejeté la demande de protection fonctionnelle présentée par M. C..., fonctionnaire de cette commune, est une décision relative à la situation individuelle de cet agent communal ; que, par suite, cette délibération est entachée d’incompétence ».

Si le Conseil d’Etat devait confirmer cette analyse, cela voudrait donc dire que deux autorités différentes sont compétentes pour se prononcer sur une demande de protection selon la qualité du demandeur :

– l’assemblée délibérante s’agissant des élus (avec non participation de l’élu intéressé) ;

– le maire ou le président de la collectivité en ce qui concerne les agents.

Ce qui peut ouvrir la porte à de possibles divergences d’appréciation pour la même affaire. En effet il peut arriver qu’un élu (ex : le maire) et un fonctionnaire (ex : le DGS) soient poursuivis pour les mêmes faits (ex : favoritisme dans un marché public). On pourrait ainsi imaginer que le conseil municipal, s’agissant de la demande de protection de l’élu poursuivi, se prononce sous la pression des élus de l’opposition contre l’octroi de la protection, et que le maire (s’agissant de la demande de protection du cadre territorial) réponde favorablement. Ou vice-versa. En outre si le maire est lui-même poursuivi, la question se posera aussi de savoir s’il peut se prononcer sur l’octroi de la protection fonctionnelle à un fonctionnaire poursuivi pour les mêmes faits.

L’occasion de rappeler, notamment en cas de poursuites pénales, que l’octroi de la protection fonctionnelle n’est pas automatique et suppose que l’autorité territoriale se prononce, avant tout jugement et nonobstant le principe de présomption d’innocence, sur l’absence de faute personnelle imputable à l’élu ou à l’agent poursuivi.

En tout état de cause, quelle que soit l’autorité compétente pour se prononcer, il faut bien une décision officielle de la collectivité. L’assureur de la collectivité, si celle-ci est assurée pour se garantir de ses obligations de protection des agents et des élus, demandera la production de l’acte pour pouvoir déclencher la garantie.