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Adaptations et dérogations en matière de commande publique

Sur le fondement de l’article 2 de la loi du 25 juillet [2] l’ordonnance du 26 juillet prévoit différentes mesures temporaires afin d’accélérer et de simplifier les procédures de passation des marchés publics et faciliter ainsi le retour au fonctionnement normal des services publics dans les meilleurs délais.

La direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie a publié une fiche technique présentant l’ordonnance du 26 juillet 2023 (PDF)

🔸 Possibilité d’utiliser la procédure négociée sans publicité mais avec mise en concurrence préalable (article 1)

Une circulaire du 5 juillet 2023 rappelle que le code de la commande publique prévoit déjà la possibilité de conclure des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable pour faire face à des situations relevant d’une urgence impérieuse que les acheteurs peuvent mobiliser pour réaliser les travaux de réparation ou de reconstruction qui ne souffrent d’aucun délai. Néanmoins, cette procédure, qui est encadrée par des conditions strictes rappelées dans la circulaire, ne peut pas être appliquée à l’ensemble des travaux nécessaires à la réfection ou à la reconstruction des ouvrages touchés. C’est pourquoi l’ordonnance n° 2023-660 du 26 juillet 2023 adapte les règles de passation des marchés de travaux afin de faciliter le retour au fonctionnement normal des services publics dans les meilleurs délais.

Ainsi, les acheteurs pourront recourir à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché , mais avec mise en concurrence, pour l’attribution des marchés de travaux nécessaires à la reconstruction ou à la réfection des équipements pour :

– l’attribution des marchés de travaux nécessaires à la reconstruction ou à la réfection des équipements publics et des bâtiments endommagés dès lors que leur montant est inférieur à 1,5 millions d’euros hors taxes ;

– les lots dont le montant est inférieur à 1 000 000 d’euros hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

La circulaire rappelle que « la mise en concurrence devra être organisée de manière à garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique, notamment l’égalité de traitement des candidats mais aussi l’exigence constitutionnelle de bon usage des deniers publics. Les acheteurs qui auront recours à cette procédure dérogatoire devront veiller à conserver tout document permettant de démontrer que son usage était justifié au regard des conditions prévues par l’ordonnance et que la mise en concurrence des entreprises a été effectuée de manière régulière. Par ailleurs, le recours à cette procédure dérogatoire ne dispense pas les acheteurs de leurs obligations au titre de la publication des données essentielles des marchés publics en application de l’article L. 2196-2 du CCP. » Dans le cadre des dégradations suite aux émeutes, les travaux de réparation pourront ainsi concerner, poursuit la circulaire : - les réparations urgentes d’une partie du bâtiment endommagé (vitrages, portes et murs ainsi que le second œuvre nécessaire au bon fonctionnement des ouvrages) . – ou, en cas de dégradation de l’ensemble du bâtiment, notamment du fait d’un incendie, et si le foncier disponible aux alentours le permet, en l’installation de préfabriqués sommaires pour permettre aux services publics abrités par le bâtiment inutilisable de pouvoir fonctionner normalement. La circulaire rappelle enfin qu’il est possible d’actionner d’autres leviers juridiques pour mobiliser rapidement les entreprises : procédure de gré à gré pour des marchés de travaux inférieurs à 100 000 euros HT ou les « petits lots » inférieurs à 100 000 euros HT et à 20% de la valeur totale des travaux, ou encore la procédure adaptée pour les marchés de travaux compris entre 100 000 euros HT et 5 382 000 euros HT. Rappelons que le juge pénal se méfie des procédures dérogatoires et que la notion d’urgence n’est pas toujours partagée. Les acheteurs doivent donc veiller à bien rester dans le cadre fixé et ne pas jouer avec les seuils des dérogations. En juin 2023, le tribunal correctionnel de Tarbes a ainsi condamné un ancien adjoint et un ingénieur territorial pour favoritisme pour un marché de reconstruction après des inondations qui avaient frappé la ville. La chambre régionale des comptes (CRC) avait souligné le recours à une procédure d’urgence contestable et des informations plus précises délivrées à la société attributaire qu’à ses concurrents. Dans une autre région, des perquisitions ont été réalisées et une enquête a été ouverte après des soupçons d’irrégularités relatives à des marchés de travaux de reconstruction post-inondations. Les grands principes de la liberté d’accès à la commande publique, de l’égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures, garants de de la bonne utilisation des deniers publics et de l’efficacité de la commande publique, doivent toujours être respectés.

🔸 Autorisation de recourir au marché unique quel que soit le montant (article 2)

Selon l’article L. 2113-11 du code de la commande publique « l’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants :
1° Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;
2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations ».

L’acheteur doit motiver son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision.

Dans le cadre de la reconstruction suite aux émeutes, les acheteurs sont autorisés à s’affranchir du principe d’allotissement quel que soit le montant estimé du marché et « sans avoir à démontrer qu’ils se trouvent dans l’une des exceptions prévues à l’article L. 2113-11 » du code de la commande publique (CCP) soulinge le Rapport au Président. Ainsi, les acheteurs n’auront pas à établir qu’ils se trouvent dans une des situations visées à l’article L. 2113-11 du code (impossibilité d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; hypothèse où la dévolution en lots séparés restreindrait la concurrence ou risquerait de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations) pour justifier l’absence d’allotissement de leur marché. La fiche technique de la DAJ donne ainsi l’exemple de travaux de voirie : "« les acheteurs auront ainsi, par exemple, la possibilité de passer un seul marché de travaux pour le terrassement, les travaux d’enrobés, le marquage et la signalisation afin de procéder à la réfection de la voirie ou encore un seul marché de travaux avec une entreprise générale de construction pour la réfection d’un bâtiment nécessitant des travaux de maçonnerie, d’électricité, de plomberie, de charpente, de peinture, de revêtements de sols, de menuiserie, etc ».

🔸 Recours possible au marché de conception-réalisation (article 3)

Le code de la commande publique conditionne le recours au marché de conception-réalisation à la présence de motifs d’ordre technique ou à un engagement contractuel « portant sur l’amélioration de l’efficacité énergétique ou la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage » (conditions posées au deuxième alinéa de l’article L. 2171-2 du code de la commande publique).

L’ordonnance déroge à ces conditions en ouvrant aux acheteurs la possibilité de recourir au marché de conception-réalisation afin de confier à un même opérateur économique une mission globale portant sur la conception, la construction ou l’aménagement des équipements publics et des bâtiments détruits ou dégradés, quel que soit le montant estimé des travaux. Il s’agit d’une nouvelle dérogation au principe de séparation entre les missions de maîtrise d’œuvre et l’exécution des travaux, issu de la loi MOP [3]. Ainsi, les dispositions de l’article L.2431-1 alinéa 2 du Code de la commande publique ne s’appliquent pas aux contrats ainsi conclus.

Pour bénéficier des dérogations le marché devra porter sur des équipements publics et des bâtiments affectés par des dégradations ou destructions liées aux troubles à l’ordre et à la sécurité publics survenus entre le 27 juin et le 5 juillet 2023. Les dégradations commises après le 5 juillet ne rentrent pas dans le cadre dérogatoire. Certaines communes ont connu des dégradations après cette date, notamment à l’occasion des festivités du 14 juillet. Elles ne peuvent pas bénéficier du dispositif dérogatoire pour ces dégradations et destructions.

Les mesures s’appliquent pendant un délai de 9 mois et pour les marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (soit jusqu’au 28 avril 2024 inclus).

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Des ordonnances attendues en droit de l’urbanisme et FCTVA

🔸 Sur le volet urbanisme, la loi du 25 juillet prévoit trois mesures pour faciliter la reconstruction :

1 – Aménagement du droit de reconstruction à l’identique des bâtiments prévu à l’article L.111-15 du code de l’urbanisme

L’article 1 de la loi habilite le Gouvernement à prendre des mesures pour autoriser la reconstruction ou la réfection, à l’identique ou avec des modifications limitées ou des améliorations justifiées, des bâtiments dégradés ou détruits suite aux émeutes ; sous réserve qu’ils aient été régulièrement édifiés.

Selon le Rapport n°1537 (Assemblée Nationale) « les « améliorations justifiées » pourront concerner des modernisations ou des mises aux normes en matière de sécurité, d’accessibilité aux personnes à mobilité réduite ou de renforcement de la performance environnementale ».

Cette disposition doit s’appliquer « nonobstant toute disposition d’urbanisme contraire ». Le Rapport n°1537 précise que « l’habilitation implique que la reconstruction ou la réfection à l’identique de ces bâtiments pourront être réalisées en appliquant les règles d’urbanisme en vigueur au moment de la délivrance de l’autorisation d’urbanisme initiale, et non les règles actuelles qui pourraient, ayant évolué depuis la construction initiale, s’y opposer ».

De plus, la reconstruction sera autorisée « y compris lorsqu’un document d’urbanisme applicable en dispose autrement ».

2 - Autorisation d’engager des opérations et travaux préliminaires dès le dépôt de la demande de permis de construire ou de la déclaration préalable

L’ordonnance devra préciser les modalités selon lesquelles le maître d’ouvrage pourra démarrer les travaux dès le dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme sans attendre la décision de l’autorité compétente.

Selon l’exposé des motifs, il s’agit de permettre au constructeur de lancer, notamment, les éventuelles opérations de démolition et les travaux de préparation du chantier (terrassements, fondations, etc.).

Cette mesure n’est pas sans risque pour le maître d’ouvrage, les personnes s’engageant dans de telles opérations seraient accompagnées et suivies dans ces procédures selon le ministère (Rapport n°1537, Assemblée Nationale).

Quelles conséquences juridiques des dégradations survenues sur les chantiers en cours pendant les violences urbaines ? Les émeutes ont également touché des ouvrages et travaux qui n’avaient pas encore été réceptionnés, ce qui pose la question de responsabilité de la prise en charge des opérations de réfection ou de reconstruction. La direction des Affaires juridiques-Bercy a publié une nouvelle fiche technique (PDF)( qui porte sur le partage de responsabilité entre les entrepreneurs et les maîtres d’ouvrages pour les dommages causés sur les chantiers en cours, ainsi que sur les aménagements contractuels susceptibles de faciliter la poursuite de leur exécution. Au sommaire : 1. 1. La garde de l’ouvrage relève de la responsabilité du titulaire du marché jusqu’à réception des travaux par le maître d’ouvrage – La réception des travaux entraîne le transfert de la garde au maître d’ouvrage – Le titulaire du marché peut démontrer qu’il n’avait pas la garde de l’ouvrage – Le titulaire du marché est en principe tenu de procéder à une remise en état à ses frais 2. Les parties ont toujours la possibilité d’aménager le contrat afin d’assurer la poursuite de son exécution jusqu’à la livraison ou de prononcer sa résiliation pour force majeure – L’interruption et la prorogation des travaux – Les modifications au titre des travaux supplémentaires. – Les circonstances imprévisibles pourraient être invoquées ainsi que la résiliation pour force majeure.

3 - Accélération des procédures de délivrance des autorisations d’urbanisme

Les procédures d’instruction des demandes d’autorisations d’urbanisme ainsi que les délais prévus par des dispositions législatives seront aménagés.

L’ordonnance pourra prévoir que, lorsque la consultation d’un organisme ou d’une autorité administrative ou l’obtention d’un accord ou d’une autorisation sont prévues, le silence gardé sur la demande d’avis, d’accord ou d’autorisation vaut, selon le cas, avis favorable ou décision d’acceptation.

L’objectif est que la durée totale d’instruction ne dépasse pas un mois et demi (les délais de droit commun étant souvent de plusieurs mois, notamment lorsque des consultations sont requises).

L’étude d’impact de la loi précise qu’« aucune des trois mesures retenues par cette habilitation ne permettra en revanche de déroger aux normes de nature législative assurant la protection de l’environnement ».

L’ordonnance « Urbanisme » doit être prise dans un délai de 3 mois à compter du 25 juillet.

La circulaire du 5 juillet rappelle notamment les règles suivantes :

– les travaux de faible ampleur ou les travaux effectués sur des constructions existantes qui n’en affectent pas l’aspect extérieur ne sont pas soumis à une autorisation d’urbanisme ;

– l’article L.111-15 du code de l’urbanisme (droit à la reconstruction à l’identique) « peut être mobilisé pour délivrer rapidement des autorisations d’urbanisme. En effet, les délais fixés par le code de l’urbanisme pour l’instruction des demandes d’autorisation (déclaration et permis) sont des délais maximums et non des délais minimums » ;

– les préfets qui délivrent les permis de construire dans le cadre de l’article R.422-2 du code de l’urbanisme ont un pouvoir de dérogation (décret n°2020-412 du 8 avril 2020) lequel peut être mobilisé pour déroger à certaines règles, si c’est pertinent » ;

– dans les hypothèses d’urgence, le code de l’urbanisme permet d’alléger ou de supprimer les formalités d’urbanisme. C’est le cas pour les constructions temporaires pour le relogement d’urgence des sinistrés ; l’article R.421–5 du code de l’urbanisme vise notamment le relogement, "les classes démontables installées dans les établissements scolaires ou universitaires pour pallier les insuffisances temporaires de capacités d’accueil", les constructions nécessaires au maintien des activités économiques ou des équipements existants et les constructions liées à une manifestation culturelle, commerciale, touristique ou sportive ».

🔸 Sur le volet financement

L’article 3 de la loi prévoit de lever certaines contraintes financières pour réduire le reste à charge pour les collectivités territoriales impactées par les dégradations et démolitions .

Trois mesures devront être précisées par l’ordonnance :

1 – Adaptation du régime de versement du Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA)

Selon l’exposé des motifs, l’ordonnance pourra permettre le versement anticipé du Fonds de compensation de la TVA (FCTVA) pour les travaux de reconstruction entrepris par les collectivités.

Il s’agira de déroger au droit commun pour permettre que les dépenses éligibles au FCTVA (article L.1615-1 du Code général des collectivités territoriales) exécutées à ce titre fassent l’objet d’une « attribution systématique et pour tous les bénéficiaires l’année d’exécution de ces dépenses ».

Soutien financier de l’État – Mise en place d’un fonds dédié L’instruction du 7 juillet annonce la création d’un fonds dédié pour contribuer au financement du reste à charge après les indemnités versées par les assurances. Ce fonds est attribué par le préfet de département sous la forme de subventions pour la réalisation d’investissements. Communes, EPCI, départements et régions seront éligibles au fonds (ce fonds ne concernera que les seules dépenses de réparation des dégâts dont la maîtrise d’ouvrage est assurée par la collectivité ou le groupement). La demande de subvention pourra être adressée au préfet jusqu’au 30 septembre 2023 (sans formalisme particulier, la demande pourra prendre la forme d’un simple courriel).

2 – Adaptation du régime des subventions d’investissement versées aux collectivités territoriales en levant l’obligation de participation minimale du maître d’ouvrage

Selon l’article L.1111-10 III du CGCT « toute collectivité territoriale ou tout groupement de collectivités territoriales, maître d’ouvrage d’une opération d’investissement, assure une participation minimale au financement de ce projet ».
En principe, sauf dérogation prévue par la loi, « cette participation minimale du maître d’ouvrage est de 20 % du montant total des financements apportés par des personnes publiques à ce projet ».

Or, en vertu de l’article 3 alinéa 3 de la loi il pourra être dérogé à cette règle, (l’ordonnance devra déterminer les modalités de dérogation à l’obligation de participation minimale).

Selon l’exposé des motifs, pour accélérer la reconstruction des édifices et des équipements publics, les maîtres d’ouvrage pourraient donc bénéficier de subventions allant jusqu’à 100 % du coût des travaux.

3 – Dérogation au plafonnement des fonds de concours intercommunaux

L’ordonnance devra déterminer les modalités de dérogations au plafond des fonds de concours versés entre les établissements publics à fiscalité propre et leurs communes.

En principe, le montant total des fonds de concours ne peut excéder la part du financement assurée, hors subventions, par le bénéficiaire du fonds de concours (articles L.5214-16 V du CGCT pour les communautés de communes, L. 5216-5 VI pour les communautés d’agglomération, L. 5215-26 pour les communautés urbaines).

Ordonnance n°2023-660 du 26 juillet 2023 portant diverses adaptations et dérogations temporaires en matière de commande publique nécessaires à l’accélération de la reconstruction et de la réfection des équipements publics et des bâtiments dégradés ou détruits au cours des violences urbaines survenues du 27 juin au 5 juillet 2023

Rapport au Président

LOI n° 2023-656 du 25 juillet 2023 relative à l’accélération de la reconstruction et de la réfection des bâtiments dégradés ou détruits au cours des violences urbaines survenues du 27 juin au 5 juillet 2023

Instruction du 7 juillet 2023 relative à l’accompagnement des collectivités pour la réparation des dégâts et dommages contre les biens des collectivités résultant des violences urbaines survenues depuis le 27 juin 2023

Circulaire du 5 juillet 2023 relative à l’accélération des procédures pour faciliter les opérations de réparation ou de reconstruction suite aux dégradations intervenues dans certaines zones urbaines