Le régime juridique des délégations de service public

 [1]

I – Les règles de passation

A – Un cadre légal et réglementaire sommaire

La loi Sapin [2] et son décret d’application [3] ne contiennent que peu de dispositions sur
la procédure de passation des délégations de service public (DSP).
L’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales
(CGCT) – article 38 de la loi Sapin – dispose ainsi seulement que
l’autorité délégante organise « une procédure de publicité permettant
la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des
conditions prévues par un décret en Conseil d’État ».

Cette procédure est très sommaire, puisqu’elle se résume à la publication
d’un avis d’appel public à la concurrence, dans deux publications,
l’une habilitée à recevoir des annonces légales, l’autre
spécialisée.

Cet avis doit contenir trois types d’information :

– la date limite de présentation des offres de candidatures, qui
est, pour les DSP « normales » d’un mois et pour celles constitutives
de concession de travaux de 52 jours (ou 45 jours par
voie électronique) ;

– les caractéristiques essentielles du contrat, notamment son
objet et sa nature, mais pas sa durée, par exemple, dès lors
que celle-ci figure dans le dossier de consultation [4] ;

– les modalités de présentation des candidatures et les conditions
matérielles de leur remise (conditions matérielles de
celle-ci : adresse de l’autorité délégante, forme de l’envoi,
date et heure de réception des candidatures), mais aussi liste
des informations et documents qui permettront à l’autorité délégante
d’apprécier notamment les garanties professionnelles
et financières du candidat.

Puis, aux termes de l’article L. 1411-5, la commission de délégation
de service public dresse la liste des candidats admis à présenter
une offre ; elle examine, pour cela, « leurs garanties professionnelles
et financières et de leur aptitude à assurer la continuité du
service public et l’égalité des usagers devant le service public »
 [5].

Le Conseil d’État a admis que le critère du chiffre d’affaires pouvait justifier le rejet d’une candidature [6]. Il n’exige pas, en revanche, que la décision
par laquelle la commission rejette une candidature soit motivée
 [7].

L’autorité délégante adresse, alors, à chacun des candidats admis
à présenter une offre un « document définissant les caractéristiques
quantitatives et qualitatives des prestations, ainsi que, s’il
y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager »
 [8] ou document programme.

La mise au point d’un document le plus précis possible est nécessaire
à ce stade, compte tenu de l’obligation pour la collectivité
d’informer le mieux possible les candidats sur « l’objet et l’étendue
réelle de la mission dont ils seraient chargés en application
du contrat projeté par l’administration » [9].

En revanche, il n’est pas nécessaire que ce document contienne
un règlement de la consultation en bonne et due forme [10].
Ce document peut être modifié, mais sans que cette modification
ait pour but d’avantager un candidat ou bouleverse l’économie
générale du contrat [11].

Au vu de ce document, les entreprises établissent leur offre dans le
délai fixé par la collectivité, qui, en l’absence de précision dans le
texte, doit être un délai raisonnable.

L’autorité délégante n’est pas tenue de fixer une date limite de
validité des offres [12].
La commission de délégation de service public procède à l’ouverture
des plis et à l’examen des offres, à l’issue duquel elle donne
un avis simple à l’autorité chargée de négocier et de conclure le
contrat.
L’exécutif de la collectivité négocie alors librement, comme on va
le voir, puis choisit le délégataire.

Enfin, afin de fermer la porte du référé contractuel, d’une part, l’article
R. 1411-2-1 du CGCT, issu du décret du 27 novembre 2009 [13] prévoit la publication au Bulletin officiel
Le régime juridique des délégations de service public des annonces des marchés publics (BOAMP) d’un avis d’intention
de conclure le contrat et le respect d’un délai de 11 jours entre
cette publication et la conclusion du contrat et, d’autre part, l’article
R. 1411-2-2 du même code prévoit la publication d’un avis
d’attribution au BOAMP.

B – Les contraintes imposées par la jurisprudence

On aurait pu penser que la loi et le décret étant venus fixer précisément
les obligations s’imposant aux personnes publiques, aucune
autre obligation ne pouvait leur être imposée.
C’était sans compter avec l’impact de la jurisprudence communautaire,
en l’occurrence l’arrêt « Telaustria » [14], qui a imposé, sur le fondement direct du traité CE, le respect,
en l’absence même de toute disposition dans les directives,
d’un « degré de publicité adéquat ». Cette obligation a trouvé sa
transposition en droit interne dans la notion de « principes généraux
du droit de la commande publique ».

Sur la base de ces principes, le Conseil d’État avait, par sa décision
de Section « ANPE », jugé que le pouvoir adjudicateur doit indiquer
les critères d’attribution d’un marché, qui n’est soumis à aucune
procédure particulière, dès l’avis d’appel public à la concurrence,
ainsi que les conditions de mise en oeuvre de ces critères
 [15].

Il a, presqu’un an plus tard, et comme on pouvait s’y attendre,
transposer cette jurisprudence aux délégations de service public
en imposant à la personne publique d’informer les candidats,
avant le dépôt de leur offre, des « critères de sélection des offres ».
En revanche, compte tenu de la liberté de négociation et de choix
dont dispose la personne publique, elle n’est pas tenue d’informer
les candidats de modalités de mise en oeuvre de ces critères,
contrairement à ce que proposait le rapporteur public [16].

C – Les marges de manoeuvre qui demeurent

Elles tiennent d’abord à la grande liberté laissée à la personne publique
pour négocier le contrat et pour choisir l’attributaire.

Ainsi, l’article L. 1411-1, 5e alinéa dispose que les offres « sont librement
négociées par l’autorité responsable de la personne
publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le
délégataire ». Et, s’agissant des collectivités territoriales, l’article
L. 1411-5, 5e alinéa, du CGCT est encore plus explicite puisqu’il
prévoit qu’« au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à
signer la convention engage librement toute discussion utile avec
une ou des entreprises ayant présenté une offre ».

Cette liberté a été confirmée à maintes reprises par le Conseil
d’État [17].

Ainsi, la personne publique :

– n’est pas tenue de négocier avec l’ensemble des candidats
 [18] ;

– n’est pas tenue d’informer les candidats avec lesquels elle
n’entend pas négocier, de cette décision [19] ;

– n’est pas tenue de fixer, en amont, un calendrier des négociations
 [20] ;

– est libre de déterminer à sa guise les modalités pratiques de
la négociation (nombre de réunions, modalités des échanges
avec les candidats…) [21] ;

– peut renoncer en cours de route à poursuivre les négociations
avec un ou plusieurs candidats [22] ;

– n’est pas tenue de notifier au candidat sa décision de cesser
de négocier avec lui [23] ;

– peut clore à tout moment les négociations [24].

Cette liberté n’est, toutefois, pas sans limite dès lors que la personne
publique est, bien-sûr, tenue de respecter le principe d’égalité
entre candidats :

– elle ne peut prolonger au profit d’une seule entreprise le délai
qu’elle a imposé à toutes les entreprises pour remettre les
offres [25],
mais elle peut imposer un délai très bref [26] ;

– la négociation ne doit pas remettre en cause les conditions
initiales de la mise en concurrence et les évolutions du contrat
résultant de la négociation de doivent pas résulter d’un traitement
discriminant appliqué par la personne publique [27].

Enfin, la personne publique choisit librement l’attributaire. Ce
choix doit être approuvé par l’assemblée délibérante, et ne
peut l’être par l’exécutif seul [28]. L’assemblée délibérante ne peut se prononcer
moins de deux mois après la saisine de la commission de délégation
de service public, en application de l’article L. 1411-7 du
CGCT, et ce afin de laisser un véritable espace à la négociation
conduite par l’exécutif [29].

Cette liberté a, cependant, été récemment encadrée par l’exigence
d’indication des critères de choix – comme exposé précédemment
– et par le revirement de jurisprudence effectué par le
Conseil d’État, décidant d’exercer dorénavant un contrôle restreint
sur ce choix, là où auparavant il n’exerçait aucun contrôle sur l’appréciation
de la personne publique [30].

II – Le régime des biens

Le régime des biens de la délégation de service public a fait l’objet
d’une décision majeure, rendue en Assemblée le 21 décembre
2012 [31].

Il faut reconnaître que cette décision ne bouleverse pas l’état du
droit, mais constitue plutôt une réaffirmation de principes anciens
qui n’avaient, jusque là, pas toujours été affirmés aussi clairement
et certainement jamais synthétisés dans une décision unique en
faisant la théorie.

La décision apporte aussi quelques modifications ou assouplissements,
mais elle ne constitue pas le grand soir des biens de retour
que certains appelaient de leurs vœux. À titre de point de départ, la décision réaffirme le triptyque classique,
aux termes duquel, dans le cadre d’une DSP, les biens sont
divisés en trois catégories : les biens de retour, les biens de reprise
et les biens propres.

A – Le régime inchangé des biens de reprise et des biens
propres

On peut passer rapidement sur les biens propres, c’est-à-dire les
biens qui sont utilisés accessoirement pour les besoins du service,
mais qui restent toujours entre les mains du concessionnaire.
On sait que l’on qualifiait traditionnellement de biens de reprise
les biens qui sont utiles à la concession sans lui être indispensables.
S’agissant de ces biens, le Conseil d’État confirme :

– qu’ils sont en principe, c’est-à-dire notamment si le contrat
n’en dit rien, la propriété du délégataire ;

– que le contrat peut toutefois prévoir que ces biens sont la propriété
du délégant, soit ab initio, soit au terme du contrat ;

– que si le contrat n’a pas prévu que les biens de reprise appartenaient
à la personne publique, ces biens peuvent être repris
par elle au terme du contrat, moyennant un prix ;

– mais que, là encore, le contrat peut prévoir que cette reprise
se fera à titre gratuit.

La décision confirme donc la grande liberté de gestion dont disposent
les parties à la concession s’agissant du régime des biens
de reprise.

B – Les biens de retour

Mais le coeur de la décision est évidemment le régime des biens de
retour. La présentation de celui-ci suppose d’examiner trois points.

1) La qualification de biens de retour

C’était l’un des points majeurs de contestations de la jurisprudence
par la doctrine, qui réclamait une plus grande liberté des parties
pour qualifier les biens de la concession de biens de retour ou de
reprise. Sur ce point, le Conseil d’État n’évolue absolument pas.
La décision rappelle, car ce n’est pas une nouveauté, que l’ensemble
des biens, meubles et immeubles, créés ou acquis dans
le cadre de la concession et « nécessaires au fonctionnement du
service public » (cons. 2) ou « indispensables au fonctionnement du
service public » (cons. 5) sont des biens de retour.

Il n’y a, donc, aucune marge de manœuvre des cocontractants,
puisque la détermination des biens de retour est purement objective
et dépend de leur nécessité pour le service public.
Et le Conseil d’État réaffirme le principe que, dans le silence de
la convention, ces biens appartiennent ab initio, c’est-à-dire « dès
leur acquisition ou leur réalisation », à la personne publique (cons. 2).

2) Le régime des biens de retour pendant la durée
de la concession

Toutefois, cette appartenance à la personne publique ab inito
n’existe que dans le silence du contrat, ce qui implique que ce
contrat peut, dans certaines conditions et sous certaines réserves,
prévoir le transfert de la propriété de ces biens au concessionnaire
pendant la durée de la concession. Les conditions d’un tel transfert
sont relativement complexes, car elles dépendent du fait de
savoir si ces biens appartiennent ou non au domaine public de la
personne concédante.

Le Conseil d’État distingue, en effet, deux hypothèses.

• L’ouvrage est établi sur la propriété d’une personne
  publique

  La décision juge que « lorsque des ouvrages nécessaires au fonctionnement
  du service public et ainsi constitutifs d’aménagement
  indispensables à l’exécution des missions de ce service, ils relèvent
  de ce fait de la domanialité publique ».
  Il y a là une forme de syllogisme. On déduit du seul fait qu’un bien
  est nécessaire au fonctionnement du service public, condition pour
  qu’il soit qualifié de bien de retour, qu’il a fait l’objet d’aménagements
  indispensables, condition de son appartenance au domaine
  public, aux termes de l’article L. 2111-1 du Code général de la propriété
  des personnes publiques (CGPPP).

  Une telle déduction fait tomber tous les biens de retour installés
  sur la propriété d’une personne publique dans le domaine public,
  ce qui va, comme le soulignaient les professeurs Fatôme et Terneyre,
  à l’encontre de la volonté des auteurs du CGPPP de restreindre
  le champ de la domanialité publique.

  Dès lors que ces biens relèvent de la domanialité publique, leur
  appropriation, même temporaire, par une personne privée n’est
  possible que sur le fondement des dispositions législatives qui
  l’autorisent, c’est-à-dire dans le cadre, pour les collectivités territoriales,
  du bail emphytéotique administratif [32] ou des autorisations d’occupation du domaine public
  constitutives de droits réels [33] et, pour
  l’État et ses établissements publics, des autorisations temporaires
  d’occupation du domaine public constitutives de droits réels prévues
  par les articles L. 2122-6 à L. 2122-14 du CGPPP.

  Mais, dès lors que la concession de service public n’a de sens que
  pour la gestion d’un service public, il faut que cette appropriation
  privative ne fasse pas obstacle à la continuité du service. Le
  Conseil d’État ajoute donc que « la nature et l’usage des droits
  consentis » ne doivent pas être susceptibles de porter atteinte à
  cette continuité.

  Dernière remarque, la décision vise les ouvrages établis sur la propriété
  d’une personne publique et non sur le domaine public de
  celle-ci. On en déduit que ce régime est également applicable aux
  ouvrages établis sur le domaine privé de la personne publique et,
  comme il est difficilement imaginable qu’un ouvrage appartenant
  au domaine public soit établi sur le domaine privé, on peut en
  déduire que ce domaine privé bascule lui aussi dans le domaine
  public.

  

• L’ouvrage est établi sur la propriété d’une personne
  privée

  C’est le principal apport de la décision « Commune de Douai » et
  la principale souplesse qu’elle offre aux cocontractants.
  Dans ce cas, le contrat « peut attribuer au délégataire ou concessionnaire,
  pour la durée de la convention, la propriété » ou des
  « droits réels » sur ces biens (cons. 4).
  Mais là encore ou plus encore, « sous réserve de comporter les
  garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment
  la faculté pour la personne publique de s’opposer à la cession
   ».

  On reconnaît là l’influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel
  qui ne lie plus indissolublement la continuité du service public
  et l’appartenance au domaine public (Cons. const., 23 juill. 1996,
  n° 96-380 DC, Loi relative à l’entreprise France Télécom, et Cons. const.,
  14 avr. 2005, n° 2005-513 DC, Loi relative aux aéroports).

3) Le régime des biens de retour à l’issue de la concession

Mais, à l’issue de la convention, tout rentre dans l’ordre, si l’on
peut dire.
Tous les biens de retour reviennent, à ce moment, gratuitement, en
principe, à la personne publique (cons. 6).

Il en va ainsi aussi bien de ceux établis sur la propriété de cette
personne publique que de ceux établis sur la propriété du concessionnaire
et qui sont demeurés sa propriété, en vertu des clauses
contractuelles, pendant toute la durée du contrat.
Cela découle, comme le dit la décision, du fait qu’ils « ont été
amortis au cours de l’exécution du contrat ».

S’agissant du régime du retour des biens, la liberté contractuelle est
strictement limitée. Elle ne peut s’exercer que dans un sens : le contrat
peut ainsi prévoir que le concessionnaire doit reprendre les biens qui
ne sont plus nécessaires au fonctionnement du service public.

La décision réserve, toutefois, deux hypothèses où le retour de ces
biens ne se ferait pas à titre gratuit.

• La première, évidente, est celle où le contrat est résilié avant terme
  (cons. 8). Dans ce cas, le concessionnaire est indemnisé à hauteur de
  la valeur non amortie des biens en cause. Cela ne pose pas de problème
  lorsque la durée d’amortissement des biens était inférieure
  ou égale à la durée du contrat. Dans ce cas, l’indemnité est égale à
  la valeur nette comptable inscrite au bilan. Lorsque, en revanche, la
  durée d’amortissement était supérieure à la durée du contrat, l’indemnisation
  est alors égale « à la valeur nette comptable qui résulterait
  de l’amortissement de ces biens sur la durée du contrat »,
  c’est-à-dire de la valeur nette comptable qui résulterait si l’on avait
  pratiqué des amortissements de caducité, lesquels consistent en
  l’amortissement accéléré d’un bien sur la durée du contrat alors que
  sa durée normale d’amortissement est supérieure.
• La seconde, très implicite dans la décision, est celle où les parties
  ont convenu, en raison d’une durée du contrat inférieure à la durée
  normale d’amortissement, une indemnité pour le concessionnaire
  à l’issue du contrat.
  Cette possibilité existe, comme l’a confirmé récemment le Conseil
  d’État [34].

  Dans un tel cas, la portée de la décision « Commune de Douai »
  n’est pas de priver le cocontractant de l’indemnisation prévue par
  le contrat.

– L’intervention de Me Emannuel Glaser en format PDF (extraits de la Revue Lamy des Collectivités Territoriales)

– Le sommaire de la Revue Lamy des Collectivités Territoriales de février 2014