1° Des liens d’affaires ponctuels entretenus par un élu avec un candidat via une société tierce au marché, suffisent-ils à jeter un soupçon de partialité sur l’attribution du marché ?
2° La violation des grands principes de la commande publique suffit-elle à caractériser un délit de favoritisme même si la preuve d’un manquement à une règle particulière n’est pas rapportée ?
3° Les délits de favoritisme et de prise illégale d’intérêts peuvent-il être cumulativement retenus pour un même marché public ?
Trois fois oui !!!
1° L’existence d’un lien d’affaires qui unit un élu à la personne bénéficiant d’une décision prise par lui dans le cadre de ses fonctions publiques caractérise un intérêt au sens de l’article 432-14 du code pénal réprimant la prise illégale d’intérêts , "peu important que ce lien ait été développé au sein d’une société sans rapport avec l’opération dont il a la charge d’assurer la surveillance". L’apparence créée par les participations conjointes dans la société, bien qu’elle soit tierce au marché public, aurait dû conduire l’élu à se retirer du processus de désignation de l’attributaire. En effet l’élu peut être soupçonné d’avoir, même dans le simple dessein d’être agréable à l’investisseur majoritaire dans la société tierce, fait preuve de partialité lors de l’attribution du marché.
2° La violation des principes de la commande publique (article L3 du code de la commande publique) suffit à caractériser un délit de favoritisme sans qu’il besoin de démontrer une violation d’une disposition particulière.
3° Des irrégularités commises dans un même marché public peuvent cumulativement être sanctionnées au titre du favoritisme et de la prise illégale d’intérêts car ces deux infractions protègent deux valeurs sociales différentes : l’égalité de traitement des candidats pour l’un ; l’impartialité de la décision publique pour l’autre.