L’appréciation par le juge des critères sociaux dans la procédure de passation d’un marché public

Non : la faculté, pour les pouvoirs adjudicateurs, d’inclure, dans la phase d’évaluation des offres, des critères relatifs à des aspects sociaux ou environnementaux pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse est subordonnée à la condition selon laquelle ces critères sont en lien direct avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Une métropole inclut, dans les documents de consultation d’un accord cadre multi attributaire portant sur des travaux d’impression, un critère de sélection relatif à la "performance en matière de responsabilité sociale", pondéré à hauteur de 15 % de la note totale, décomposé en cinq sous-critères relatifs à la "protection de l’environnement", aux "aspects sociaux", aux "aspects sociétaux", à la "performance économique durable" ainsi qu’aux "aspects gouvernance" des entreprises candidates.

Un candidat évincé forme un référé pré-contractuel et obtient l’annulation de la procédure. Le juge des réfères constate en effet que :

le critère de performance en matière de responsabilité sociale ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat

Sur pourvoi de la métropole, le Conseil d’État confirme l’appréciation du juge des référé et juge que le critère relatif à la performance générale en matière sociale du candidat n’a pas de lien suffisant avec le marché :

- « si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution » ;

 

- « à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché » ;

 

- « ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause ; »

La Cour de justice de l’Union européenne est sur la même ligne en veillant à ce que les critères d’attribution permettent de comparer les offres et de les évaluer de manière objective. Elle admet ainsi que des critères d’attribution économiques et qualitatifs, comme ceux ayant trait à la satisfaction d’exigences environnementales, peuvent permettre au pouvoir adjudicateur de répondre aux besoins de la collectivité publique concernée, tels qu’exprimés dans les spécifications du marché. Dans ces mêmes conditions « un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la satisfaction d’exigences sociales répondant notamment aux besoins — définis dans les spécifications du marché — propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, [ou] services faisant l’objet du marché » (CJUE 10 mai 2012 Commission européenne c/ Royaume des Pays-Bas, aff. n° C-368/10).

Un critère d’attribution qui aurait pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché à un soumissionnaire serait en revanche jugée incompatible. A cet égard des critères se rapportant à la politique générale d’une entreprise en matière sociale et environnementale sont interdits car ils donneraient une liberté trop grande au pouvoir adjudicateur dans le choix des offres.