Un élu peut-il participer à une délibération se prononçant sur l’octroi de la protection fonctionnelle en sa faveur ?
Non : une telle participation est constitutive de prise illégale d’intérêts exposant l’élu à de nouvelles poursuites pénales. Si de telles poursuites sont engagées, le maire ne peut obtenir le bénéfice de la protection fonctionnelle pour cette nouvelle procédure car, en participant à la délibération le concernant, il commet une faute personnelle détachable de ses fonctions. En effet la protection fonctionnelle n’est due aux élus (ou aux agents) que sous réserve que les intéressés n’ont pas commis de faute personnelle détachable de leurs fonctions.
C’est ainsi à juste titre qu’un conseil municipal (commune de 650 habitants) refuse d’accorder la protection fonctionnelle à son maire, poursuivi pour prise illégale d’intérêts, après avoir avoir participé à la délibération lui octroyant le bénéfice de la protection fonctionnelle dans le cadre d’une première plainte dirigée contre lui pour diffamation. En effet, l’intéressé « ne pouvait ignorer que cette participation active à un débat qui le concernait directement et qui relevait d’un intérêt personnel distinct de celui de la commune, quand bien même la somme en jeu était peu élevée, était constitutif d’un manquement à l’obligation de désintéressement qui s’impose aux personnes exerçant une fonction publique ». Le conseil municipal ne pouvait ainsi prendre en charge les 4 874 euros nécessaires à la défense de l’élu. L’occasion de rappeler qu’il a déjà été jugé que l’octroi illicite de la protection fonctionnelle à un élu pouvait être constitutif du délit de détournement de fonds publics. L’octroi de la protection fonctionnelle n’est donc pas automatique et nécessite une obligation d’instruction de la part de la collectivité avant de l’accorder pour vérifier que l’élu (ou l’agent) poursuivi n’a pas commis de faute personnelle détachable de ses fonctions.
Cour administrative d’appel de Douai, 24 mai 2017, N° 15DA00805