Le choix du mode de gestion d’un service public et la directive « Concessions »

Figure imposée dans cette journée, même si son ombre plane
sur l’ensemble des débats depuis ce matin, la question de
l’adoption de la directive sur l’attribution des contrats de
concession [1] s’impose à nous.

Alors que le projet a été beaucoup commenté – et que la directive
le sera tout autant dès son adoption [2] – l’approche choisie pour
cette contribution se veut différente.
Il s’agit de rapidement envisager les points clés de toute décision
optant pour un mode de gestion particulier d’un service public, à
l’aune du projet de directive « Concessions ». Non dans sa version
originelle, mais dans celle qui, en cette fin d’année, semble proche
de la version qui sera soumise au vote en janvier prochain [3], pour
une transposition prévue d’ici 2016.

Choisir un mode de gestion n’est jamais neutre. Mais les enjeux ne
sont pas seulement financiers ou techniques. Pierre-Paul Léonelli
nous l’a fort bien montré il y a un instant, le choix de gestion est
conditionné par de nombreux critères.
C’est à partir de ces critères qu’il est proposé d’étalonner le projet
de directive « Concessions », afin d’envisager ce que pourraient
être les effets de ce texte sur nos pratiques internes en la matière.

I – La nécessité de déterminer les objectifs poursuivis par la délégation de service public

Le souci d’un portage financier optimal, notamment en cas de
dépenses d’investissement particulièrement lourdes, ou de complexité
technique de la gestion de tel service ou équipement publics,
pour légitimes, ne doivent pas être les seuls objectifs poursuivis
lors du choix du mode de gestion.

La première des questions à se poser est celle de savoir ce que
sont les objectifs politiques que la collectivité responsable assigne
à la gestion du service public en cause. En effet, il ne faut surtout
pas oublier que la délégation de service public (DSP) va permettre
de poursuivre d’autres objectifs qu’il appartient à la collectivité publique
délégante de déterminer pour choisir, en conséquence, le
« bon » mode de gestion. Notamment parce que seule la gestion
du service est déléguée, le délégant conservant l’entière responsabilité
de la détermination et de la direction du service public.
Absent du projet de décembre 2011, réintroduit par l’amendement
n° 42 du rapporteur français Philippe Juvin, le principe de
libre choix du mode de gestion et des objectifs assignés figure à
l’article 1 bis du projet actuel de directive.

Mais sous une forme originale, puisque cet article traite du « principe
de libre administration (sic) par les pouvoirs publics », signifiant
que les autorités nationales, régionales et locales sont libres
de décider « conformément au droit national et de l’Union », du
mode de gestion qu’elles jugent le plus approprié pour l’exécution
de travaux ou la fourniture de services.
Et cet article d’indiquer quelques exemples d’objectifs qui peuvent
conditionner le choix du mode de gestion, comme celui d’assurer
un niveau élevé de qualité et de sécurité, d’assurer l’égalité de
traitement ou encore de promouvoir l’accès universel et les droits
des utilisateurs en matière de services publics.
Si l’on ne peut qu’adhérer à ces objectifs généraux, l’article 1 bis
– pour réellement maintenir la liberté des pouvoirs publics en la
matière – doit aussi permettre de déterminer des objectifs politiques
sectoriels qui, domaine d’activité par domaine d’activité,
traduisent la responsabilité non-délégable de la détermination et
de la direction du service.

Par exemple, dans le domaine des transports publics – même si ce
domaine sera probablement exclu du champ d’application de la
directive, tout en relevant de celui de la loi Sapin… –, la recherche
d’objectifs tels que l’incitation à l’usage des transports collectifs, à
des tarifs permettant une plus grande égalité d’accès au service,
ou la promotion de modes de déplacement respectueux de l’environnement,
sans parler des créations d’emplois attendues doivent
pouvoir être légitimement déterminées par le délégant.

Mais il faudra rester prudent dans la détermination de ces objectifs
sectoriels. Ils devront être nécessairement liés à l’objet de la
concession, afin de ne pas en faire un critère de choix discriminatoire.
La position du juge administratif français ne dit pas autre chose,
puisqu’il a été jugé par exemple que « la prise en compte pour le
choix des offres de créations d’emploi sans rapport avec les besoins
du service public délégué, et donc sans lien avec l’objet du
contrat a méconnu les principes de liberté d’accès à la commande
publique et de transparence des procédures » [4].

II – Service public délégable et service d’intérêt économique général

En droit interne la question a connu un net regain d’actualité [5].
Nombre de contentieux ont posé la question de la qualification de
service public de certaines activités, non dans un but théorique,
mais pour déterminer si l’activité en cause est bien un service public,
les conséquences opérationnelles en termes de formalités de
publicité et de mise en concurrence, ou de régime juridique applicable [6]. Et en filigrane, c’est celle de la compatibilité de la notion
française de service public avec celle, européenne, de service d’intérêt
économique général (SIEG) qu’il faut résoudre.

Rappelons que la Commission précise que « les entreprises qui
assument la gestion de SIEG sont des entreprises chargées (…)
d’une mission de service public particulière (…) qui implique la
prestation d’un service qu’un opérateur, s’il considérait son propre
intérêt commercial, n’assumerait pas ou n’assumerait pas dans la
même mesure ou dans les mêmes conditions » [7]

Sans entrer dans une analyse par trop détaillée, faute de temps,
deux observations méritent toutefois d’être formulées.
En premier lieu, le projet actuel de directive « Concessions » dispose,
dans son article 1 quater, que les pouvoirs publics disposent
de la liberté de définir des services d’intérêt économique général.
Mais au-delà de cette pétition de principe, il faut bien appréhender
ce que cela signifie pour l’Union européenne.
Ainsi, l’article 1 quater indique que « la présente directive ne porte
pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément
au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt
économique général, la manière dont ces services devraient être
organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides
d’État ou les obligations spécifiques auxquelles ils doivent être
soumis ».

Autrement dit, ce n’est pas une liberté absolue qui est confiée aux
pouvoirs publics, mais une liberté surveillée. La liberté de créer
des services d’intérêt économique général – notion qui n’est en
rien le synonyme de la notion de service public – ne peut s’exercer
qu’en conformité avec le droit de l’Union. Et en particulier pour
leur financement qui, en toutes hypothèses, doit être conforme
aux règles relatives aux aides d’État, singulièrement aux dispositions
du « Paquet Almunia » [8]. « Paquet » dont l’une des finalités
est d’encadrer et de sécuriser le financement des obligations de
service public que les SIEG doivent assumer, sans trahir l’objectif
de préservation du libre jeu de la concurrence.
En second lieu, et dans le prolongement, la question de la compatibilité
de la jurisprudence française avec ces dispositions se pose
dans un certain nombre de situations [9]. Faut-il rappeler encore
qu’une compensation d’« obligations spécifiques de service public
 » [10] (COSP), se définissant comme « la contrepartie des prestations
effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des
obligations de service public » [11], peut ne pas être qualifiée d’aide
d’État (et donc être valable au regard du droit européen), notamment
si elle respecte les critères de l’arrêt « Altmark » [12].
Le Conseil d’État a récemment contrôlé des clauses de délégation
de service public au regard des critères de cet arrêt [13]. Et pour le
dire simplement, s’il ressort de la jurisprudence administrative l’affirmation
d’une cohérence globale avec le droit européen, c’est
souvent au prix d’une souplesse voire d’une liberté d’interprétation
qui laisse augurer des lendemains peut-être difficiles.
Ainsi, au sens de l’arrêt « Altmark », une COSP ne sera pas considérée
comme une aide d’État notamment si le prestataire est effectivement
chargé de l’exécution d’obligations de service public
clairement définies. Dans l’arrêt « CMN-SNCM » [14], au-delà de la
réponse positive du juge au cas d’espèce, c’est la question de la
détermination du périmètre même de la DSP en cause qui révèle
une approche sensiblement différente entre le droit européen et
le droit interne [15]. Le premier adopte une approche stricte du service délégué, en l’envisageant activité par activité [16], alors que le second a adopté une analyse globale du service délégué, activités principales et accessoires réunies, logiquement plus favorable au service public.

À n’en pas douter, le contrôle des clauses des DSP au regard
du droit européen des aides d’État est un (nouveau) secteur de
confrontation entre juge interne et juge communautaire, dont la
future directive « concessions », loin d’en être la cause, n’en sera
qu’un révélateur.

III – La maîtrise des différents modes de gestion disponibles

À l’évidence, rappeler la longue litanie des modes de gestion disponibles
n’aurait que fort peu d’intérêt. D’autant que rares sont les
situations dans lesquelles un mode de gestion est utilisé dans sa
plus grande orthodoxie « théorique », complexifiant ainsi le paysage
contractuel et justifiant la notion de « montage contractuel
complexe » ! Sans ajouter des outils de gestion, relevant des pouvoirs nationaux, le projet de directive « concessions » porte des dispositions
potentiellement impactantes pour le droit interne.

Tout d’abord, faut-il le rappeler, le projet de directive affirme que
les autorités nationales « sont libres de décider du mode de gestion
qu’elles jugent le plus approprié pour l’exécution de travaux
ou la fourniture de services ». Sous réserve d’adopter une définition
commune de la notion de risque de gestion, nous allons y
revenir.
Par ailleurs, l’article 15 du projet de directive prévoit des évolutions
notables pour l’exception « in house » [17]. Ainsi, une concession ne
relèvera pas du champ d’application de la directive si « a) le pouvoir
adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exerce sur la personne morale
concernée un contrôle semblable à celui qu’il ou elle exerce
sur ses propres services, si b) plus de 80 % des activités de cette
personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution
des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur
ou l’entité adjudicatrice qui la contrôle ou par d’autres personnes
morales que ce pouvoir adjudicateur ou cette entité adjudicatrice
contrôle, et si c) la personne morale contrôlée ne comporte pas de
participation directe de capitaux privés à l’exception des formes
de participation de capitaux privés sans pouvoir de contrôle ou de
blocage requises par les dispositions législatives nationales applicables,
conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer
une influence décisive sur la personne morale contrôlée ».
Outre que le contrôle analogue deviendrait « semblable », l’activité
qui devait être « essentiellement exercée » pour le compte du
pouvoir adjudicateur serait désormais quantifiée à 80 % du volume
d’activité de la structure « in house ». La structure bénéficiaire de
cette activité peut être, outre le pouvoir adjudicateur ou l’entité
adjudicatrice, une personne morale elle-même contrôlée par le
« pouvoir adjudicateur ou cette entité adjudicatrice ».
Mais surtout, le projet de directive indique que la structure « in
house » pourra comporter des participations de capitaux privés
qui ne confèrent à leurs titulaires aucun pouvoir de contrôle ou
de blocage permettant d’exercer une influence décisive sur la personne
morale contrôlée. C’est-à-dire, même limitée et encadrée,
une dose d’actionnariat privé.

Au surplus, le projet de directive validerait le principe « in house »
conjoint puisqu’en son article 15, § 3, il indique qu’un pouvoir adjudicateur
(ou une entité adjudicatrice) peut exercer « conjointement
avec d’autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, un
contrôle semblable à celui qu’il ou elle exerce sur ses propres
services » sur la personne morale contrôlée. On retrouve ici les
orientations dégagées par l’arrêt « Asemfo » du 19 avril 2007 [18]
qui précise que le contrôle analogue peut être un contrôle exercé
« conjointement » [19], c’est-à-dire exercé en commun par plusieurs
pouvoirs adjudicateurs actionnaires, à condition qu’ils soient tous
associés de l’entité, même si leur participation est faible [20].

Enfin, la coopération public/public serait également visée par le
projet de directive. Son article 15, § 4 prévoit en effet qu’un contrat
conclu exclusivement entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou
entités adjudicatrices ne relèvera pas du champ d’application de
la directive, lorsqu’il établira ou mettra en oeuvre une coopération
entre ces personnes morales dans le but de garantir que les services
publics dont ils doivent assurer la prestation sont fournis en
vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun, que la mise
en oeuvre de cette coopération n’obéira qu’à des considérations
d’intérêt public et, troisième critère cumulatif, que la part des activités
relevant de l’objet de la coopération réalisées sur le marché
concurrentiel ne dépasse pas 20 % de son volume d’activité.

IV – Le transfert d’une réelle part de risque pour le délégataire

On le sait, il faut déterminer un réel niveau de risque d’exploitation
assumé par le délégataire pour considérer qu’il y a bien délégation
de service public [21]. Risque consistant par exemple en la présence
d’une incertitude réelle quant à la fréquentation, en l’existence
d’une part variable dans sa rémunération, ou encore en l’inexistence
d’une clause de garantie totale de résultat…

Reprenant les critères dégagés par la jurisprudence [22], la loi MURCEF
du 11 décembre 2001 [23] avait défini la délégation de service public
comme le « contrat par lequel une personne morale de droit public
confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un
délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement
liée aux résultats de l’exploitation du service » [24].
De la confrontation de cette ligne jurisprudentielle avec celle initiée
par la Cour de justice, il en résulte une approche différente,
malgré un dénominateur commun – le risque –, consistant en l’immixtion
de concepts économiques dans le droit des délégations
de service public peu aisés à maîtriser. C’est ainsi que le long exposé
des motifs du projet de directive traite d’un « risque opérationnel
de nature économique » (§ 7).
En adoptant la notion de risque comme critère central de la définition
de la concession de service, la directive s’inscrirait dans un mouvement
initié depuis longtemps par la Cour de justice, et encore récemment
rappelé [25]. Ainsi, la Cour de justice a jugé que « lorsque la
rémunération de l’opérateur économique retenu est intégralement
assurée par des personnes distinctes du pouvoir adjudicateur ayant
attribué le contrat (…) et que cet opérateur économique encourt
un risque d’exploitation, fût-il très limité, en raison, notamment, (…)
qu’il n’est pas assuré d’une couverture intégrale des coûts exposés
dans le cadre d’une gestion de ses activités, ledit contrat doit être
qualifié de contrat de concession de services » [26].

Mais une lecture plus fine du projet de directive doit être faite.
Ainsi, le projet avance clairement que l’attribution d’un contrat de
concession de services doit donner lieu au « transfert au concessionnaire
d’un risque opérationnel lié à l’exploitation de ces services
 » (art. 2, § 1, b). Au sens européen de la notion, cela signifie
que la part de risque transférée au concessionnaire doit comporter
une exposition réelle aux aléas du marché, « telle que toute
perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire
ne serait pas seulement nominale ou négligeable ». En ce
sens, comme le proposait l’amendement n° 44 du rapport Juvin, le
risque peut conduire à ce que le concessionnaire n’amortisse pas
les investissements effectués et les coûts supportés lors de l’exploitation
du service dans des conditions normales. C’est-à-dire
que le risque opérationnel « véritable » doit résulter de facteurs
sur lesquels les parties au contrat ne doivent avoir aucun contrôle.
Cette situation peut résulter soit d’un risque inhérent à la demande,
celui-ci caractérisant le risque portant sur la demande effective pour
les travaux ou services qui font l’objet du contrat, soit d’un risque lié
à l’offre, consistant notamment en ce que la fourniture des services
ne corresponde pas à la demande, soit des deux, demande et offre.
En conséquence, en droit interne, la personne publique délégante
devra impérativement organiser, avec plus de soin peut-être que
ce que les collectivités publiques le font aujourd’hui, un certain niveau
de risque, mais un risque certain, dans la délégation projetée,
afin que celle-ci puisse bénéficier de l’encadrement a priori plus
souple des concessions de services.

V – La détermination de la « bonne » durée

En droit interne, la durée d’une délégation de service public est liée à
la prestation demandée au délégataire. Ainsi, tel que cela résulte de la
loi Sapin, « lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la
convention tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature
et du montant de l’investissement et ne peut dans ce cas dépasser
la durée normale d’amortissement des installations mises en oeuvre » [27].

La question de la durée a connu trois évolutions particulièrement
importantes, qu’il faut nécessairement prendre en compte au moment
de choisir son mode de gestion, ou de renouveler sa DSP.

En premier lieu, la durée est devenue un objet susceptible de négociation,
dans le cadre d’une procédure de DSP. Caractéristique
essentielle de la convention [28], le juge a accepté d’en faire une
donnée variable, susceptible de discussion avec les entreprises [29].
La contrepartie légitime réside dans l’obligation d’indiquer les
conditions dans lesquelles seront appréciées les différentes offres
au regard de la durée du contrat [30].
En second lieu, le juge a fait évoluer l’interprétation des modalités
de calcul de la durée. Par l’arrêt « Société Maison Comba » [31], le
Conseil d’État permet de déterminer une durée globale de délégation
plus longue que la seule durée résultant d’une approche
strictement comptable de l’amortissement, notamment pour pouvoir
tenir compte des contraintes d’exploitation, des exigences du
délégant ainsi que des tarifs payés par les usagers. Il est également
possible désormais, afin d’évaluer la durée maximale de la délégation,
d’ajouter le temps nécessaire à la réalisation de ces investissement
à leur durée d’amortissement [32], ou de fixer une durée de
délégation inférieure à la durée d’amortissement [33].

En troisième lieu, le Conseil d’État a tenu à rappeler fermement
que les durées excessives restaient prohibées. Il l’a fait dans une
arrêt de principe largement commenté « Compagnie Générale
des Eaux – Commune d’Olivet » [34], par lequel il a jugé que les
contrats conclus dans les domaines de l’eau, de l’assainissement,
des ordures ménagères et autres déchets avant la loi du 2 février
1995 pour une durée supérieure à 20 ans ne pourront plus être
régulièrement exécutés à compter du 3 février 2015, sauf justifications
particulières validées par le directeur départementale
des finances publiques [35]. Plus récemment, le juge a admis que
la durée excessive d’une DSP, conclue postérieurement à la loi
Sapin, pouvait justifier la mise en œuvre du pouvoir de résiliation
unilatérale du contrat, car cela constitue un « un motif d’intérêt
général » légitime [36].

On doit à la vérité de constater, à la lecture du projet de directive,
que l’Union européenne ne s’est pas autant consacrée à traiter de
la durée des concessions. Il en est question, à titre principal, dans
son article 16, qui fournit seulement quelques éléments caractérisant
la durée de la concession.
Celle-ci doit être bien entendu limitée, afin d’éviter le verrouillage
du marché et la limitation de la concurrence. Elle doit être estimée
« sur la base des travaux ou des services demandés ». Pour
les seules concessions d’une durée supérieure à cinq ans, la durée
maximale ne peut dépasser la période sur laquelle on peut
raisonnablement escompter que le concessionnaire recouvre les
investissements consentis dans l’exploitation des travaux ou services
et obtienne un retour raisonnable sur les capitaux investis,
compte tenu des investissement nécessaires pour réaliser les objectifs
contractuels spécifiques. Mais on ne sait pas réellement ce
que l’Union européenne mettra derrière ces notions.
Par ailleurs, et sur amendement de Philippe Juvin, les investissements
pris en compte pour fixer la durée sont non seulement les
investissements initiaux mais aussi ceux qui sont consentis durant
la période couverte par la concession. La première version de
la directive ne prenait en compte que les seuls investissements
initiaux [37].
On trouve en revanche matière à analyse dans l’exposé des
motifs, au paragraphe 19 bis. Deux éléments sont à mettre en
exergue au regard de l’évolution jurisprudentielle interne brièvement
rappelée.

D’une part, il est recommandé aux pouvoirs adjudicateurs d’indiquer
la durée maximale de la concession dans les documents de
la concession, « à moins que la durée ne constitue un des critères
d’attribution du contrat ». On perçoit une compatibilité potentielle
avec la jurisprudence initiée par l’arrêt « Communauté intercommunale
des villes solidaires ».

D’autre part, le projet de directive autorise les pouvoirs adjudicateurs
à attribuer une concession pour une période plus courte que
celle qui est nécessaire pour recouvrer les investissements, « pour
autant que la compensation correspondante n’élimine pas le
risque opérationnel ». On semble se situer dans la lignée de l’arrêt
« Communauté d’agglomération de Chartes Métropole – Société
Veolia – CGE ». Et en l’améliorant même, puisque si une limite encadrant
l’indemnisation des investissements non amortis à l’issue
du contrat a pu être décelée [38] dans le principe d’interdiction faite
aux personnes publiques de consentir des libéralités [39], le projet
de directive en fixe une autre, tout aussi importante, consistant
à s’assurer que cette indemnisation ne supprime pas tout risque
opérationnel de nature économique. Soit le critère de démarcation
entre concession et marché public.

D’autres aspects du projet de directive, mais qui n’entrent pas à
proprement parler dans les critères de choix du mode de gestion,
auraient mérité des observations, tels la procédure d’attribution
exigeant des critères affichés et hiérarchisés, la question de la publicité
exigée ou plus fondamentalement encore, le champ d’application
matériel ou financier de ce texte.

Mais au final, l’enjeu essentiel désormais est celui de la transposition
de cette future norme européenne, et par là-même celui de
son articulation avec les dispositions de la loi Sapin. Le gouvernement
va devoir faire un choix stratégique. Opter pour l’efficacité
et la rapidité de l’ordonnance, ou choisir la voie parlementaire naturelle
et démocratique, mais ô combien risquée sur un sujet générant
de telles passions, notamment chez les élus locaux. Après
les atermoiements de la réforme des collectivités territoriales et
l’accouchement douloureux de la probable future loi MAPAM [40],
souhaitera-t-il ouvrir un nouveau front ?

– L’intervention en format PDF (extraits de la Revue Lamy des Collectivités Territoriales)

– Le sommaire de la Revue Lamy des Collectivités Territoriales de février 2014