Un candidat évincé ayant déjà introduit un référé précontractuel sans en informer l’acheteur public, peut-il quand même présenter un recours contractuel en cas de signature du contrat ?
Non dès lors que le pouvoir adjudicateur est resté dans l’ignorance du référé précontractuel introduit, faute pour le candidat d’avoir respecté ses obligations de notification. Peu importe alors que le contrat ait été signé pendant le délai de suspension.
Une commune engage une procédure adaptée pour la passation d’un marché à bons de commande portant sur le nettoyage de réseaux de soufflage et le dégraissage de hottes et ventilations de plusieurs bâtiments municipaux. L’offre de l’un des candidats est très inférieure à l’estimation du marché. Après lui avoir demandé des explications, la commune écarte l’offre comme anormalement basse.
Le candidat évincé saisit le juge des référés du tribunal administratif d’une demande en référé précontractuel sans penser à notifier ce recours au pouvoir adjudicateur.
Lorsque la commune a communication de la requête il est trop tard : le contrat vient tout juste d’être signé. L’entreprise maintient quand même son action précontractuelle, tout en présentant, à titre subsidiaire, un recours contractuel sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative.
Le juge des référés prononce un non-lieu à statuer sur la demande en référé précontractuel de la société, le contrat étant désormais signé. Mais, accueillant le recours contractuel, il annule le contrat.
Sur pourvoi de la commune, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance et rejette le recours :
Certes, "en vertu de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours".
Mais « il en va toutefois différemment lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l’article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l’ignorance du référé précontractuel en raison de la méconnaissance, par le demandeur, de ses obligations de notification prévues à l’article R. 551-1 ».
Autrement dit il ne peut être reproché à la commune d’avoir signé le contrat pendant le délai de suspension, faute pour le candidat évincé de l’avoir informée de l’exercice d’un référé précontractuel.
