En quelques années le Conseil d’État [2] a profondément bouleversé le droit des contrats publics.
Il a :
– offert aux parties la possibilité de demander directement au juge, en dehors de tout contentieux, l’homologation d’une transaction,
– créé une nouvelle voie de recours ouverte aux tiers contre les contrats,
– limité drastiquement les moyens pouvant être invoqués dans le cadre du référé précontractuel,
– renouvelé en profondeur l’office du juge du plein contentieux contractuel saisi par l’une des parties d’un recours en annulation du contrat ou d’un recours indemnitaire à l’occasion duquel un moyen d’illégalité du contrat est soulevé,
– enfin élargi et transformé le recours en annulation de la mesure de résiliation du contrat, qui permet, dorénavant, au cocontractant de l’administration, quelle que soit la nature du contrat concerné, de demander non seulement l’annulation de cette mesure mais la reprise des relations contractuelles.
Et dans le même temps, la Haute juridiction
– fixait la nature des contrats de mobiliers urbains [3] ;
– explicitait les obligations de mise en concurrence applicables à l’administration lorsqu’elle recourait au contrat [4] ;
– précisait la distinction entre délégation de service public et subvention tout en faisant sienne la jurisprudence communautaire sur les contrats « in-house » [5] aussi bien que la combinaison entre les régimes de responsabilité quasi-délictuelle et quasi-contractuelle [6]
– et fournissait le mode d’emploi pour l’application de la loi Sapin aux contrats en cours [7], pour ne citer que quelques unes des décisions les plus importantes rendues ces dernières années.
Pourtant, nul activisme dans cette effervescence. Plutôt l’expression d’une double nécessité :
– celle d’adapter le droit des contrats, largement immobile depuis plus d’un siècle, à la complexité croissante des montages contractuels inventés par les personnes publiques et les opérateurs économiques ;
– celle de donner au juge dans le domaine contractuel tous les pouvoirs qui sont normalement ceux d’un juge de plein contentieux, mais dont il ne disposait pas jusque là.
Mais, il reste encore beaucoup à faire, notamment pour clarifier et simplifier les voies de recours et leurs combinaisons, ce qui implique probablement de couper quelques branches mortes.
– S’agissant des recours des tiers, la question principale est celle de l’avenir de la jurisprudence « Tropic travaux », qui doit être abandonnée ou élargie à tous les tiers lésés.
– S’agissant des recours des parties, l’important nous semble être de consacrer l’unicité et le rôle central du juge du contrat, qu’il soit saisi spontanément ou sur injonction.
Gageons, donc, que le mouvement n’est pas achevé. ◆
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